Les mesures provisoires ordonnées par le JAF concernant les enfants : résidence, pension…

Un droit autonome de l’autorité parentale a été mis en place définissant l’ensemble des règles relatives aux droits et obligations des parents sur leurs enfants mineurs (titre IX du Code civil).

Ce droit commun est applicable à tous les parents, quel que soit leur type d’union : mariage, concubinage ou PACS.

Un parent séparé de fait de son conjoint peut saisir un Juge aux Affaires Familiales (JAF) pour lui demander de statuer sur un litige relatif à l’exercice de l’autorité parentale sans avoir introduit une assignation en divorce.

En présence d’enfants, le JAF est néanmoins systématiquement saisi au moment de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires d’une demande d’organisation de la vie des enfants et de fixation de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Évaluation, décisions du JAF et mesures provisoires pour les enfants

En cas de désaccord des époux, il appartient au JAF de décider du devenir des enfants après le divorce.

C’est une tâche difficile pour le magistrat, qui ne connaît les parents qu’à travers la seule audience d’orientation et sur mesures provisoires et les informations contradictoires de leurs conseils.

Face à des situations souvent complexes et à des renseignements discordants, il décide de mesures provisoires en parant au plus pressé.

Aux fins de compléter son information, sur la famille et les conditions des enfants, il peut ordonner une enquête sociale, éventuellement associée à une expertise psychologique ou psychiatrique des membres de la famille.

La force probante de l’enquête sociale dépend de l’intime conviction du JAF.

Les éléments de l’enquête ne peuvent servir qu’à arrêter les mesures concernant les enfants et ne peuvent être utilisés dans le débat sur les causes du divorce. Il est toutefois souvent compliqué aux enquêteurs de faire abstraction de faits ayant une incidence sur la vie familiale, notamment de violences.

Pour conforter le JAF dans sa conviction et l’éclairer définitivement dans sa prise de décision, il arrive qu’il prescrive une expertise médico-psychologique.

La prescription d’un tel examen intervient principalement dans trois cas : les séparations conflictuelles mal supportées par les enfants qui expriment un désarroi profond, la pathologie de l’un des parents alléguée par son conjoint et les maltraitances diverses à l’égard des enfants.

L’expert désigné a pour mission de donner un avis sur la répartition de l’autorité parentale, la fixation de la résidence des enfants et les modalités du droit de visite.

L’expert achève sa mission par la rédaction d’un rapport transmis au service du contrôle des expertises du Tribunal judiciaire et à chacune des parties.

L’expert peut suggérer des protocoles incluant l’assistance d’un point rencontre, ou encore une assistance éducative en milieu ouvert.

Les parents sont libres de se soumettre ou non à l’examen requis par le JAF. Dans cette hypothèse, le JAF pourra tirer toute conséquence de ce refus.

Les mesures d’instruction évoquées relatives aux enfants ont une utilité certaine, mais sont généralement assez mal perçues par les parties reprochant leur coût, leurs délais de réalisation et leur impartialité.

Les avocats dénoncent, pour leur part, le caractère non contradictoire de ces mesures.

L’autorité parentale en cas de séparation des parents pour cause de divorce

La séparation des parents est sans incidence sur la dévolution et l’exercice de l’autorité parentale (art.373-2 du Code civil). Elle est confiée aux deux parents, quels que soient les motifs et les torts dans la séparation.

Les deux parents doivent maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

Le JAF peut prendre les mesures permettant de maintenir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents (art. 373-2-6).

Le JAF peut prendre en considération l’aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l’autre.

Le parent chez qui les enfants résident prend les décisions relatives aux actes usuels et a l’obligation d’en informer l’autre.

Le parent chez qui les enfants ne résident pas doit pouvoir maintenir un contact permanent avec eux, notamment par le téléphone ou par écrit.

Pour les décisions autres qu’usuelles, les deux parents doivent se concerter.

Résidence des enfants et modalités du droit de visite

Le choix de la résidence des enfants et des modalités du droit de visite et d’hébergement appartient au JAF.

S’il doit tenir compte des habitudes suivies avant le divorce, il ne peut déléguer ses pouvoirs ni aux parents, ni aux enfants eux-mêmes, ni à l’espace de rencontre où les intéressés doivent se retrouver.

Le JAF peut définir les circonstances dans lesquelles la reprise d’un droit de visite pourra éventuellement être accordée.

Selon ce que commande l’intérêt de l’enfant, le JAF fixe la résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un des parents. Les frères et sœurs ne doivent pas, en principe, être séparés. Ils ne peuvent être confiés à un tiers qu’à titre exceptionnel.

La résidence en alternance au domicile de chacun des parents est autorisée (art.373-2-9 du Code civil). Elle est considérée comme une condition d’une parentalité réelle et un facteur important pour lutter contre la précarisation parentale.

L’alternance égalitaire se pratique couramment sur une semaine, quinze jours ou un mois. L’alternance inégalitaire ou provisoire est parfois admise par le JAF.

La pratique des tribunaux à l’égard de la résidence alternée est très variable. Sont pris en considération par le JAF la proximité des domiciles des parents, le manque de disponibilité de l’un des parents, l’âge de l’enfant (si âgé de moins de trois ans), l’ampleur du conflit parental, des méthodes éducatives trop différentes.

Lorsque la résidence en alternance des enfants n’est pas possible ou pas souhaitable, les parents ou le JAF peuvent fixer une résidence habituelle chez leur mère ou chez leur père, l’autre parent se voyant attribuer un droit de visite ou d’hébergement (art. 373-2-9 du Code civil).

Un tel droit est aussi attribué au parent privé de l’autorité parentale, sauf motif grave pour l’en priver.

Le JAF peut refuser de fixer la résidence habituelle des enfants chez un parent pour cause de manque de justification d’un domicile fixe, d’un logement trop petit, de fréquents déplacements professionnels, de troubles psychologiques, d’alcoolisme, de conflit avec les enfants, d’appartenance à une secte.

En pratique, le droit de visite et d’hébergement décidé par le JAF n’a vocation à s’appliquer qu’à défaut de meilleur accord entre les parents, après médiation par un avocat, par exemple.

Les périodes retenues généralement pour l’exercice de ce droit sont un week-end sur deux, la moitié des petites et des grandes vacances avec des aménagements pour les jours fériés, les fêtes religieuses, l’heure de début et de fin du droit d’hébergement.

Chaque parent est libre de choisir son lieu de vacances, et notamment de partir à l’étranger sans avoir à solliciter l’accord de l’autre parent.

Toutefois, le JAF peut ordonner l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation des deux parents (art. 373-2-6 du Code civil).

Cette interdiction peut être levée avec l’accord de l’autre parent ou être rapportée par le JAF.

Les aménagements peuvent aussi porter sur le rythme des périodes en introduisant des séquences de durée égale, en tenant compte d’un emploi du temps variable ou d’un éloignement géographique important, de conditions particulières souhaitées d’exercice du droit de visite (impossibilité matérielle de loger l’enfant).

Le JAF peut ordonner que le droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre permettant aux enfants de retrouver l’un de leurs parents dans un endroit neutre. Une telle décision du JAF doit être spécialement motivée.

Le titulaire du droit de visite et d’hébergement a la charge d’aller chercher les enfants et de les ramener. La charge éventuelle matérielle et financière est partagée entre les parents, et sauf meilleur accord entre les parties est précisée par le JAF.

En cas de déménagement, chacun des parents doit informer l’autre en temps utile de son intention de déménager dès lors que ce déménagement modifie les conditions d’exercice de l’autorité parentale (Art.373 -2 du Code civil).

En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le JAF qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant.

Le JAF répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Des sanctions sont possibles à l’encontre du parent qui n’avertit pas l’autre en temps utile de son déménagement : dommages et intérêts, modification de la résidence des enfants, peine correctionnelle pouvant aller jusqu’à six mois d’emprisonnement et/ou 7 500 € d’amende Code pénal Art.227-6).

Le défaut d’exercice du droit de visite et d’hébergement n’est pas directement sanctionné par le JAF. Le parent qui vit avec les enfants peut, en revanche, demander au JAF la condamnation du parent défaillant en engageant sa responsabilité délictuelle, une augmentation de la pension alimentaire, la suppression du droit de visite et d’hébergement et de l’exercice conjoint de l’autorité parentale.

Le droit de visite et d’hébergement peut être supprimé, même en cas d’exercice conjoint de l’autorité parentale, pour cause de motifs graves : vie dissolue sans la moindre retenue devant les enfants, prise de décisions graves sans concertation avec l’autre parent, conditions d’hébergement inadaptées ajoutées à un désintérêt pour l’enfant et des propos négatifs sur la mère.

Ne sont pas des motifs suffisants la prostitution d’un parent, son transsexualisme ou sa séropositivité.

Contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants

En conséquence de la séparation des parents, une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants est versée sous forme de pension alimentaire par l’un des parents à celui qui l’héberge ou, le cas échéant, à la personne à qui l’enfant a été confié (art.373-2-2).

En cas de résidence alternée égalitaire, il n’y a pas d’obligation de pension alimentaire, chacun assumant directement les frais engagés pendant les périodes de cohabitation avec l’enfant. En fonction des revenus et charges respectifs des parents et des besoins des enfants, une contribution peut néanmoins être fixée par le JAF et admise par les services fiscaux.

Un parent peut être dispensé de pension alimentaire s’il prouve qu’il se trouver dans l’impossibilité de l’assumer, faute de revenus suffisants : père en congé parental, revenus limités au RSA…

Le JAF peut toutefois avoir une appréciation très stricte de ces impossibilités, notamment en cas d’impossibilité de travailler arguée par le parent débiteur, d’oisiveté de sa part, de licenciement pour faute grave non suivie de recherche d’emploi.

La pension doit être versée le 05 de chaque mois au parent désigné dans l’ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires.

Elle doit être versée même pendant le mois de vacances passé par le parent débiteur avec ses enfants, sauf décision contraire du JAF.

Un père ne peut pas verser directement la pension alimentaire à son enfant sous prétexte qu’il ne vit plus chez sa mère.

La pension alimentaire est due même pour un enfant majeur lorsqu’il reste à la charge du parent créancier.

Le JAF peut éventuellement décider, dans ce cas, que la contribution peut être versée directement à l’enfant majeur.

Le JAF peut aussi décider que le parent débiteur pourra s’acquitter de son obligation en assumant directement certaines dépenses, comme les frais de scolarité ou les frais d’hospitalisation.

Le JAF peut prévoir que le parent débiteur règlera directement la pension alimentaire à la Caisse d’allocations familiales dans le cadre de l’intermédiation financière. À défaut de paiement dans les deux mois, un recouvrement forcé sera mis en œuvre.

À défaut d’accord entre les parents, la pension est fixée par le JAF en fonction des revenus et des charges de chacun des parents et des besoins de l’enfant (art.371-2 du Code civil). La répartition des torts à l’origine de la séparation n’a pas d’incidence sur le montant de la pension alimentaire.

Pour apprécier les ressources des parents, le JAF se place au jour où il statue.

Un barème indicatif réévalué chaque année est publié par le ministère de la Justice et sert de référence au JAF, qui ne prend néanmoins en considération que les seules facultés contributives des parents et les besoins des enfants.

Pour l’évaluation des ressources des parents, le JAF peut prendre en compte en plus de l’ensemble des revenus personnels ceux du nouveau compagnon ou de la nouvelle compagne lorsque ces derniers prennent en charge une partie des dépenses du quotidien.

Les allocations familiales peuvent ne pas être prises en compte, dans la mesure où elles peuvent être considérées comme devant d’abord bénéficier aux enfants présents au foyer.

Le JAF doit tenir compte des charges assumées par chacun des parents : logement, impôts, dépenses de la vie courante, taux d’endettement, nouvelles charges familiales dues à une nouvelle union…

La contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants est prioritaire par rapport à toute autre obligation civile du parent débiteur.

Les parents doivent s’efforcer d’offrir à leurs enfants un niveau de vie et d’éducation correspondant à leur propre niveau. Le JAF tient compte de la pratique antérieure des parents.

Le JAF peut faire varier le montant des pensions en fonction de l’évolution en plus ou en moins des revenus des parents.

Les pensions sont revalorisées chaque année en fonction de l’indice précisé dans l’ordonnance d’orientation et sur mesures provisoires.

L’indice de référence est celui des prix à la consommation publié par l’INSEE.

Le montant de l’indexation doit être calculé de son propre chef par le parent débiteur.

La pension alimentaire cesse d’être due lorsque l’enfant n’est plus à la charge de ses parents. Il est considéré à leur charge s’il poursuit des études, s’il est au chômage ou s’il souffre d’une maladie qui l’empêche d’être autonome.

Le parent débiteur doit recevoir périodiquement du parent créancier la preuve de l’absence d’autonomie de l’enfant majeur : certificat de scolarité, attestation de chômage, certificat médical…